No hay necesidad de teorizar sobre la corrupción que existe en la Argentina, en los tres niveles de distribución del poder constitucional en la Argentina.
Este ensayo tiene por objeto tratar de resolver el problema de la corrupción empezando al revés de lo que la lógica indicaría de empezar por la punta de la pirámide y desparramar honestidad para abajo. Pero eso hoy es casi imposible por razones que no entran en este ensayo.
Pero sí es posible una revolución ética invirtiendo la forma de búsqueda de la solución a un problema que tiene al país al borde del abismo desde que yo tengo uso de razón y han pasado desde ese punto más de 50 años.-
El concepto de “república” está íntimamente ligado a la capacidad de control de gestión a la que debería ser sometida la burocracia de turno.-
La falta de controles transforma al concepto republicano en un conjunto de pequeñas monarquías que sin control alguno gobiernan un país en una forma casi independiente de las autoridades a la que esas estructuras están sometidas y las políticas de turno que no tienen ningún continente que le ponga los límites aunque jurídicamente tales límites existan.-
Comencemos por ver sumariamente los continentes jurídicos y políticos en los que deberían desarrollarse no solo las políticas sino también la burocracia en todas las formas conocidas.-
En nuestro sistema la POLITICA CONTINENTE se encuentra plasmada en la Constitución Nacional. Ello implica que cualquier órgano político debe moverse dentro de sus parámetros.-
Como ejemplo clarísimo la Constitución protege el derecho de propiedad (art 17), por lo que si el político de turno decidiera suprimir tal derecho, debería reenviar el problema al sistema constitucional y conseguir las mayorías necesarias y usar los mecanismos constitucionales para modificar las políticas imperantes hasta la fecha. Solo en esa circunstancia puede ser modificada la política estadísticamente aceptada por la población de una Nación.-(art 30)
Otro concepto Constitucional -que tiene vínculos directos con la burocracia- es la pirámide jurídica establecida por tal norma en sus art. 31 y 75 inc. 24 .-
El resumen de tal tipo de normas implica que hay distintas jerarquías de normas que van de los tratados con potencias extranjeras a la aplicación de una multa municipal.-
Este imperio normativo constitucional tiene como simple objeto que los órganos políticos creados por ella tengan distintas jerarquías dentro del sistema legal .-
Así, podemos ver que la constitución y las potencias extranjeras tienen supremacía sobre las Leyes dictadas por el Congreso de la Nación, y que las leyes tienen superioridad sobre los decretos, y que estos tienen superioridad sobre las resoluciones, etc. llegando así hasta el mas simple acto administrativo.-
El secreto de esta pirámide está en que la norma de grado inferior nunca debería oponerse a la de rango superior la que se transforma en un continente de aquella..
Este es el mecanismo por el cual la Constitución garantiza que los derechos políticos incorporados en ella se cumplan pasando por diversos filtros, en algunos casos políticos –Congreso Nacional –, otros jurídicos -Corte Suprema de Justicia y demás tribunales inferiores a través del dictado de sentencias y en otros simplemente burocráticos, como las resoluciones ministeriales.-
Esta distribución piramidal es la que dio lugar a analizar las distintas posibilidades de divisiones del derecho como lo conocemos ahora, cuyo objeto es que se pueda entender claramente el conjunto de normas que reglan la vida política y del ciudadano no solo a través de la pirámide jurídica, sino la implicancia social de normas del mismo rango.
A saber como ejemplo el derecho se ramificó en civiles, constitucionales, penales, comerciales, administrativos, municipales etc. división que fue acompañada con una estructura doctrinaria que explica su ubicación en la pirámide jurídica de cada uno de ellos y la función social que implica.-
A su vez, hay subdivisiones que permiten diferenciar los derechos de fondo en cada una de sus ramas, y normas de procedimiento para que tales derechos se puedan aplicar por los respectivos órganos jurídica y políticamente asignados para tal función.-
Asi es que fundándose en normas superiores –aunque se hayan emitido por el mismo órgano- se desarrollaron tantos procedimientos como leyes hay para que las mismas sean aplicables al administrado común.-
La misma constitución tiene derechos de fondo (arts. 1 al 43) y procedimientos dentro de su propio cuerpo, para poder transmitir mediante normas, la política acordada por los ciudadanos en los derechos de fondo en donde se sustenta el mismo concepto de República.
Es así que divide el poder en los tres grandes estamentos jurídicos de la norma como son los poderes legislativo, ejecutivo y judicial con funciones claramente delimitadas para cada uno de ellos.
El poder legislativo hace la política a través de sus leyes, el ejecutivo administra tales políticas y el poder judicial se encarga que no haya distorsiones en las políticas ordenadas por el Poder legislativo, teniendo el derecho y la obligación de decretar la inconstitucionalidad de toda norma que se oponga a los derechos fundamentales reglados en la Carta Fundamental.-
Cada poder tiene una forma de comunicar sus decisiones: El poder Legislativo mediante sus leyes, El poder ejecutivo mediante sus actos administrativos y el Judicial mediante el dictado de sentencias.-
En este ensayo vamos a hablar de los sistemas de comunicación del poder ejecutivo.
Este órgano habla a través de una pirámide jurídica interna propia del poder que tiene una doble regulación a) La constitución donde lo autoriza a dictar decretos al poder ejecutivo y algunos otros decretos que son leyes y algunas decisiones que deben ser tomadas por un conjunto de instituciones en forma unánime (decretos de necesidad y urgencia, y, etc y b) demás actos administrativos que se encuentran reglados por un procedimiento dictado por el congreso nacional, que una ley de procedimientos administrativos.-
Este escuálido esqueleto del derecho tiene como único objeto poder explicar el funcionamiento del poder administrador y su relación directa con la corrupción imperante, para todas aquellas personas que no tienen ninguna razón para conocerla a no ser que no sea en forma mas o menos intuitiva.-
Pero la teoría esquematizada arriba, poco tiene que ver con la realidad.-
Pero vamos por partes. Los actos administrativos tienen una característica diferente a todas las otras normas mencionadas que se puedan dictar. Tienen presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria.- (art 12 LPA).-
Eso quiere decir que dictado un acto administrativo, aunque este sea un adefesio jurídico y viole la norma constitucional más elemental, tiene vigencia y debe cumplirse ANTES de pasar por cualquier proceso judicial que remedie los errores y/o abusos de poder.-
Tomemos como ejemplo la famosa resolución 125 que fijó las retenciones a las exportaciones de granos y que es un buen ejemplo por su difusión pública en grado superlativo-
Conforme a la Constitución Nacional los impuestos deben ser fijados por el Congreso de la Nación (art 75 )y conforme al art. 76 de la Carta Magna, tales poderes son indelegables.-
No obstante lo expuesto, el proceso militar que gobernó el país después de 1976 dictó un código aduanero, cuerpo normativo que recibió por delegación, funciones privativas del congreso, para el establecimiento de tributos ( ley 22.415art 23 y 755).- Obviamente profundamente inconstitucional.-
Sobre la base de la delegación inconstitucional efectuada por la ley 22.415 el Ministro de Economía y Producción dicta la dramática resolución 125, usando como argumento y fundamento, no solo la ley aduanera, sino el decreto 2752/91, por el cual el poder Ejecutivo delegaba en el Ministerio de Economía las facultades del art. 755 del Código Aduanero.-(fijación de retenciones resumiendo)
Este decreto fue dictado por un gobierno constitucional bajo el imperio de la Constitución Nacional, previo a la reforma de la Carta Magna.. Si bien su origen está viciado, el decreto tiene presunción de legitimidad y ejecutoridad.-
Pero, en el año 1994, la Constitución Nacional se reformó y en sus disposiciones transitorias, en la disposición octava determinó que todas las facultades delegadas que no hayan tenido plazo fijo, caducarían a los 5 años de la fecha de la vigencia de la nueva norma.. Es decir que el decreto, fundamento del derecho del ministro a fijar retenciones había caducado y por lo tanto los “considerandos” de la resolución 125, son inexistentes.-
No obstante, todas las irregularidades que rodean la sanción de la norma, la misma tuvo vigencia, por la famosa “presunción de legitimidad”, se cobraron las retenciones y le dejaron al Estado un problema para los futuros gobiernos, que son los que deberán pagar los daños y perjuicios causados.-
Pero el Ministro emisor de la norma, se fue alegremente a su casa, sin ninguna responsabilidad, como así también todos las personas que intervinieron en el acto administrativo ruinoso, porque seguramente deberá ser considerada su decisión como dentro de las “atribuciones políticas” del Gobierno, como ha declamado públicamente la Presidente de la Nación,-_
No importa el desastre.- Se cumplió y aún mantiene efectos pese a su “limitación”.
La ley de procedimientos administrativos, intentó morigerar el atributo legal que representa la “presunción de legitimidad de los actos administrativos”, estableciendo requisitos esenciales que requieren tales actos para ser válidos, para evitar los abusos del estado.-
Así, en su artículo 7 impone como tales los siguientes:
a) ser dictado por autoridad competente.
b) deberá sustentarse en los hechos y antecedentes que le sirvan de causa y en el derecho aplicable.
c) el objeto debe ser cierto y física y jurídicamente posible debe decidir todas las peticiones formuladas, pero puede involucrar otras no propuestas, previa audiencia del interesado y siempre que ello no afecte derechos adquiridos.
d) antes de su emisión deben cumplirse los procedimientos esenciales y sustanciales previstos y los que resulten implícitos del ordenamiento jurídico. Sin perjuicio de lo que establezcan otras normas especiales, considérase también esencial el dictamen proveniente de los servicios permanentes de asesoramiento jurídico cuando el acto pudiere afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.
e) deberá ser motivado, expresándose en forma concreta las razones que inducen a emitir el acto, consignando, además, los recaudos indicados en el inciso b) del presente artículo.
f) habrá de cumplirse con la finalidad que resulte de las normas que otorgan las facultades pertinentes del órgano emisor, sin poder perseguir encubiertamente otros fines, públicos o privados, distintos de los que justifican el acto, su causa y objeto Las medidas que el acto involucre deben ser proporcionalmente adecuadas a aquella finalidad..-
De todos los requisitos esenciales, el que interesa analizar ahora es el del procedimiento establecido en el punto d) que tiene vínculos directos con la burocracia.-
Volviendo a la resolución 125, no cabe duda, sin admitir prueba en contrario que tal resolución, debió haber cumplido con alguno de los requisitos establecidos en el punto d). No cabe duda que un acto de esa envergadura debió pasar por el servicio permanente de asesoramiento jurídico, puesto que fue un acto administrativo dirigido a afectar derechos subjetivos e intereses legítimos.-
Obviamente opinó que todo el encuadre jurídico era el correcto pese a ser un verdadero aborto jurídico. Hoy, eso esta claro y el daño ya fue causado al estado y los particulares. Sin embargo, el servicio permanente, que siempre termina siendo un nombre y apellido propio, no se hace cargo de nada. ¿Por qué?.-
Entonces, el primer ataque a la burocracia boba sería imponer dentro de las normas del derecho administrativo, una que exigiera a los jueces que cualquier demanda que se instaure al Estado como consecuencia de un acto administrativo, que afecte o pueda afectar derechos subjetivos o intereses legítimos, deberá dar en forma obligatoria, traslado de la demanda a todos aquellos que han formado parte del acto debiendo en su sentencia analizar las responsabilidades de cada uno de los formadores del mismo, y de ser el caso hacerlos solidarios con el Estado del pago de los daños causados.-
Incluso, debería tipificarse un delito en ese sentido.-
Seguiremos en la segunda parte de este ensayo analizando las posibles soluciones al problema.
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